El titular de la acción de protección al consumidor, es el consumidor, entendido éste como el destinatario final del uso que se le está dando al producto, no quien lo ha integrado como un comerciante al desarrollo de su actividad profesional, como lo habiamos anotado en otro de nuestros articulos, la persona juridica también puede ser consumidor. Siendo esto claro, es necesario también precisar que el consumidor es cualquier persona que se encuentre disfrutando del bien, que lo usa o lo desgasta, sin importar si hizo parte de una relación contractual inicial que dió origen a la compra del bien o a la prestación del servicio.

La responsabilidad por protección al consumidor es una responsabilidad objetiva, en donde poco importa si el comprador tiene la doble calidad de consumidor y comprador para determinar si hay lugar a calificar la responsabilidad como contractual o extracontractual, ya que la esencia misma de los derechos que se pretenden proteger, hace que los elementos tradicionales de la responsabilidad no se aborden de la manera en que cualquier estudio en la materia lo haría.

La sentencia del 4 de Diciembre de 1986 donde se examina la exequilibilidad de algunos artículos del anterior Decreto 3466 de 1982, ya había aclarado que en el artículo 29 del mencionado decreto, se establecía un caso más de responsabilidad objetiva, incluyendo o calificando la misma dentro de la teoría del riesgo, a pesar de que ésta hace parte de la responsabilidad extracontractual no de la contractual.

Lo anterior también en razón a la facultad establecida por el constituyente en el artículo 88 de la actual Constitución Política, donde claramente se dice que la ley regulará los casos de responsabilidad civil objetiva cuando se causa daño a los derechos e intereses colectivos

De otro lado, la facultad que tiene el consumidor de acudir a cualquiera de las partes que son solidariamente responsables: productor o proveedor, desvirtúa también el postulado general de la responsabilidad, según el cual quien infiere un daño a otro es obligado a la reparación, porque de la protección al consumidor emana que por el vínculo contractual o por la relación de consumo surgida, se puede demandar al proveedor o comercializador, a pesar de que el proveedor no sea el directamente responsable de la calidad o atributos del producto.

Este tema fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia C1141 de 2000 así:

“Ninguna utilidad práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las situaciones de inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los actores de la vida económica, principalmente permitiéndole franquear las instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan condiciones excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en obstáculos mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho.”

Tratándose de la protección de los derechos de los consumidores, no se requiere entonces la existencia de un daño, tampoco la de un perjuicio, ni hay lugar mediante el ejercicio de una acción colectiva a una indemnizaciòn reparatoria, como ya se dijo. Lo que el legislador protege es el derecho de quienes adquieran un producto o servicio determinado a no resultar defraudados en la confianza pública que el productor debe honrar permanentemente y con respecto a todos. Es la simple posibilidad de que lo ofrecido no corresponda a la realidad en calidad, cantidad, condiciones de higiene y demás especificaciones particulares del producto o del servicio, lo que merece la protección del Estado. Son, como se ve, los denominados en otras legislaciones “intereses difusos”, que no obstante serlo, tienen sin embargo la protección prevista por el legislador y decretada luego, en cada caso, por el juez.”

Asi pues, es el consumidor quien elige que parte de la cadena activar, con lo cual, ningún productor podrá dentro de una demanda o reclamaciòn, argumentar que no le asiste responsabilidad por no haber comercializado el producto frente al cual se reclama; así como tampoco podrá un comercializador con el fin de evadir su responsabilidad, argumentar que no intervino en la cadena de producción o que las directrices de garantía las otorga el fabricante y que por lo tanto, los defectos del producto no le son atribuibles, pues la ley ha establecido que el consumidor puede demandar o reclamar frente a cualquiera de los dos, pues esta relación contractual no puede contraponerse a sus intereses.

Como se habia mencionado, es difícil catalogar la responsabilidad civil por protección al consumidor en el campo contractual o en el extracontractual, pues confluyen elementos diferenciadores que han sacado este supuesto del esquema de la responsabilidad civil tradicional.

La responsabilidad como la obligación de reparar a otros por los daños o perjuicios causados, se divide en dos grandes esferas, la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Los elementos característicos de la protección al consumidor que han sacado del esquema tradicional de la responsabilidad civil este supuesto, corresponden o devienen todos de la igualdad que pretende restablecerse al consumidor en la relación de consumo con el productor o proveedor. Para lograr entonces este fin, el estatuto se inspira en lo siguiente:

i.    Responsabilidad solidaria a cargo del productor o proveedor
ii.    Desconocimiento del principio de la relatividad de los contratos para quien no hizo parte de una relación contractual pero hace parte de la cadena de distribución
iii.    Reclamación previa
iv.    Devolución del dinero o sustitución del bien por falla repetitiva que no atiende a la medida real del daño en responsabilidad contractual o extracontractual

Frente al cuestionamiento de porqué establecer para la protección al consumidor un régimen objetivo, la respuesta no puede ser otra que manifestar que en razón a la especial protección del consumidor en el mercado y al restablecimiento de la igualdad de las partes por la asimetría que produce la relación productor proveedor - consumidor, en materia de responsabilidad por protección al consumidor tenemos una responsabilidad objetiva, donde poco importa la culpa como elemento moderador de la misma, pero donde por lo menos deberá probarse el daño y el nexo causal.

A la lectura de la ley 1481 de 2011, frente al daño del producto, se repara el bien y se reconoce garantía sobre el mismo, frente a la falla reiterada o repetitiva se repara nuevamente el bien, se sustituye o se devuelve el dinero.

La falla reiterada se entiende como la falla que se presenta en el producto más de una ocasión, de hecho los primeros fallos que fueron proferidos por el nuevo estatuto apuntaban a verificar si la falla por la que un vehículo ingresaba a un concesionario era repetitiva, es decir, si correspondía a la misma falla y con ello se cumplía el supuesto que la norma suponía para optar por las opciones que trae la norma: reparar nuevamente, devolver el valor del bien adquirido inicialmente o sustituir el bien por uno igual o de mejores caracterísiticas al consumidor.

Con la evolución de la jurisprudencia y con el impacto que ha tenido la comercializaciòn de bienes y servicios en el país, se ha evidenciado un cambio en la interpretación del concepto sobre todo en sectores como el de la construcciòn y de comercializaciòn de vehiculos. Actualmente, de acuerdo a los daños que se han venido presentado por los cuales se interponen de manera constante reclamaciones y demandas para hacer efectiva una garantía, podemos decir que falla repetitiva corresponde a diferentes fallas que pueden presentarse en un bien y que corresponda a daños sobre componentes importantes y diferentes del producto. En consecuencia, el daño para que proceda la falla reiterada no debe ser idéntico al presentado anteriormente.

Adicionalmente, entendiendo que el concepto de calidad sobre un producto hace alusión también a idoneidad frente a la necesidad por la cual lo adquirió el consumidor, y que si ésta no es cumplida podríamos hacer efectiva la garantía, tendríamos entonces que afirmar que de presentarse problemas de idoneidad en el producto y adicionalmente una falla en el mismo, daría lugar a establecer que se presentó una falla repetitiva porque se presentaron diversas fallas que hacen parte del concepto de calidad que se atribuye a un producto.

De otro lado, tampoco puede decirse que cualquier daño repetitivo en un producto de lugar a la sustitución del bien o la devolución del dinero, es asi como el Tribunal Superior de Bogotá en algunos de sus fallos ha cuestionado el concepto de falla reiterada, para decir que no toda repetición de falla da lugar al cambio del bien, pues debe obedecerse también al supuesto de la norma según el cual debe atenderse a la naturaleza del bien y a las características del defecto.  

Ha manifestado el Tribunal en un reciente fallo lo siguiente:

“Primero, debe haber repetición de una misma falla, “lo que implica que el bien ha debido someterse previamente a por lo menos una reparación y que no hubiere sido eficaz”. Segundo, debe atenderse a la naturaleza del bien y las características de la falla. A modo de ejemplo, “si en un vehículo la falla consiste en que se averió una de las bombillas internas del vehículo o las bombillas que dan las luces altas y no obstante haber sido reparadas, vuelven a fallar, no podría pretenderse que se ordene el cambio o la devolución del dinero”.

Tercero, el defecto por el que se reclama debe existir al momento de instaurar la demanda, pues si ya hubo una reparación exitosa, el derecho del consumidor se encuentra plenamente protegido.

Sobre este último punto, dijo el honorable tribunal: “No basta pues a la luz del estatuto del consumidor con que se repita un daño para que pueda reclamarse judicialmente, sin más, el cambio del producto por otro de la misma especie, pues si ha procedido una nueva reparación y ésta ha sido exitosa el derecho del consumidor queda protegido, ya tendrá a su disposición un bien que reúna las características que tenía en mente al momento de contratar. Es necesario acreditar el daño al tiempo de demandar el defecto de producto, de cuya acreditación pende la protección, siendo una carga probatoria que no exime el estatuto del consumidor”.

Según la normatividad vigente en materia de protección al consumidor, la repetición de la falla en el producto da lugar a título de efectividad de la garantía y a elección del consumidor, a la reparación del bien, la devolución del dinero o la reposición del bien por uno de igual o mejores características, sin perjuicio de que el consumidor pudiere reclamar otros perjuicios que encontrare probados.

No obstante lo anterior, la normatividad en protección al consumidor no analizó los diferentes escenarios que pudieren presentarse en el mercado frente a la relación contractual de los sujetos y los diferentes tipos de productos; será necesario entonces analizar la gravedad de la falla de la cual se predica la repetición y el bien del cual estamos hablando, su complejidad, las fallas que el bien ha reportado, la importancia del defecto que refleja la falla para el funcionamiento del producto, entre otros.

De otro lado, en materia de responsabilidad hablamos de causales de exoneración, y para el caso concreto, el derecho de consumidor también tiene sus propias causales de exoneración:

“Artículo 16. Exoneración de responsabilidad de la garantía. El productor o proveedor se exonerará de la responsabilidad que se deriva de la garantía, cuando demuestre que el defecto proviene de:
1. Fuerza mayor o caso fortuito;
2. El hecho de un tercero;
3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y
4. Que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual del producto y en la garantía. El contenido del manual de instrucciones deberá estar acorde con la complejidad del producto. Esta causal no podrá ser alegada si no se ha suministrado manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en idioma castellano.
Parágrafo. En todo caso el productor o expendedor que alegue la causal de exoneración deberá demostrar el nexo causal entre esta y el defecto del bien.”

Atendiendo a lo mencionado, será necesario que el productor o comercializador del producto que pretenda alegar la exoneración de responsabilidad, demuestre dentro del proceso que la falla presentada que asimismo excusa de su parte el cumplimiento de la garantía, se presentó pro la ocurrencia de una de las causales de exoneración.

Así pues, como ejemplo tenemos que las exclusiones que presentan los manuales de garantía de los vehículos o de cualquier producto, no operan por sí solas, siempre habrá de demostrarse que el no cumplimiento de dichos términos, ocasionó la falla, de la cual se predica no existe obligación de otorgar garantía.

Otro ilustración en este tema, se presenta cuando el consumidor no atiende a la recomendación de llevar su vehiculo a los mantenimientos periódicos sugeridos por el fabricante en el manual, y en dichos mantenimientos se revisan ciertos componentes del vehiculo que posteriormente fallan por falta de estas actividades.

Frente a la repetición de la falla, han sido innumerables los fallos de la Superintendencia de Industria y Comercio y también de los jueces civiles del circuito que conocen en segunda instancia, en donde se ordena la devoluciòn del dinero cancelado por el bien o la restitución de un bien de iguales características o mejores, no obstante evidenciarse en el caso concreto que el consumidor ya había optado por una nueva reparación a pesar de la repetición de la falla. Es decir, la norma claramente indica que a escogencia del consumidor, se reparara nuevamente el bien o se podrá solicitar la restitución o devolución del valor del bien; no obstante, dentro de los procesos se evidencia que el consumidor continúa utilizando el bien, con lo cual en ocasiones se está generando una doble reparación a favor del consumidor, con el agravante de que el daño por lo menos debe ser existente al momento en que se interpone la demanda.

Adicionalmente, la reparación reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio, ha ido más allá de los límites que la misma ley de protección al consumidor había fijado, porque también se evidencian fallos en los cuales adicional a la efectividad de la garantia, que no tendria porque tener contraprestación adicional al precio del producto, se ha ordenado indexar sumas de dinero, devolución de impuestos, entre otros perjuicios que no deberían hacer parte del juicio que realiza la entidad en materia de protección al consumidor.

Es claro que el inicio de la responsabilidad debe darse a partir de un daño, para el campo del derecho del consumidor, el daño es una falla que se evidencia sobre el bien y servicio, el cual impide ser idóneo al cumplimiento de la finalidad por la cual fue adquirido o no atiende a la naturaleza de las funciones que un bien similar debería cumplir, en consecuencia, debe ser claro que el consumidor tiene la carga de probar la falla, es un requisito mínimo para poner de presente al productor o comercializador que sucede algo en relación con el bien o con el servicio prestado.

Es cierto como lo dice la Corte Constitucional, que “Ninguna utilidad práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las situaciones de inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los actores de la vida económica, principalmente permitiéndole franquear las instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan condiciones excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en obstáculos mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho.”, sin embargo, lo anterior tampoco puede desconocer a partir de dónde es que debe generarse la responsabilidad causada frente a un daño, ya vimos como los pilares o fundamentos de la responsabilidad civil son ampliamente cuestionados con el estatuto del consumidor, pero el elemento daño, es por lo menos el elemento sobre el cual debemos partir para dar inicio al estudio de la responsabilidad.

Los conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio, también apuntan a ello, cuando indican:

“...Tenemos entonces, que cuando en un bien se repite la falla, ya sea por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, durante la vigencia de la garantía, el consumidor, a su elección, podrá optar por el cambio, la devolución del dinero o una nueva reparación, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, si el consumidor se  ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. Esta atribución, es conferida al consumidor, por el solo hecho de que la falla se repita.

Al evaluar la repetición de la falla, debe tenerse en cuenta los conceptos de calidad e idoneidad, pues puede suceder, que la repetición se de respecto a la una, a la otra, o ambas, y, en todo caso, se estará frente a los supuestos de la norma.

En el caso de que la falla se presenta respecto de ambas, tendrá que entenderse que el bien no sólo cumple con las condiciones de calidad que de él se predican y le son inherentes, sino que además éste no está satisfaciendo las expectativas con las que el consumidor lo adquirió, y por lo tanto, tampoco estará cumpliendo con la idoneidad.

En respuesta a su pregunta, para que el consumidor pueda solicitar el cambio, la devolución o la nueva reparación del bien, la falla puede repetirse en la misma pieza o sistema del bien o en cualquier otro, pues en el primer caso estaremos frente a una falla por la calidad y en el segundo deberá tenerse en cuenta la idoneidad de la pieza, sistema o el producto en sí mismo considerado…”

Es así como se ha entendido que el consumidor tiene derecho a la devolución del valor del producto o la sustitución del mismo, pues podría hablarse de falla repetitiva no sólo cuando se ha concretado una falla técnica en el mismo, sino también cuando se ha presentado otra falla en la información o en la idoneidad del producto. Ello resulta ser natural porque deviene del concepto mismo de la garantía, si bien en los inicios de aplicación del actual estatuto, se consideraba falla repetitiva como la misma falla en el producto, es propio de la evoluciòn del concepto, inferir que si se presentan diferencias en la idoneidad del producto o en los demás elementos que integran el concepto de garantía, se esté configurando una falla reiterada, pero este tema será abordado a fondo en un momento posterior.