(Este documento corresponde al webinar realizado por FENALCO y nuestra firma en abril de 2020)

En el marco de las medidas de restricción para el desarrollo de algunas actividades comerciales, nos encontramos con diversas situaciones en la ejecución de los contratos que hemos suscrito con nuestros proveedores o con quienes nos prestan algún servicio que hace posible nuestra operación.

Para lo anterior será necesario abordar de manera muy general y sencilla conceptos de los contratos que como empresarios desarrollamos. Lo voy hacer en términos muy prácticos y sencillos porque este webinar está dedicado a los empresarios, es decir que de manera no aborda un lenguaje técnico de abogado por no desarrollarse en un medio académico sino empresarial.

CONTRATO- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

¿Qué es un contrato? es un acuerdo de voluntades donde me comprometo a realizar una prestación a cambio de otra, es decir que mi obligación sirve de causa a la obligación que contrae mi contraparte dentro del contrato, ya que estamos hablando de contratos onerosos o que reportan beneficios a ambas partes.

Cuando suscribimos un contrato, éste tiene tal protección que lo pactado entre las partes, prevalece en la mayoría de los casos frente a las normas, la expedición de éstas siempre es muy cuidadosa en respetar primero los acuerdos de las partes.

Responsabilidad Contractual

La responsabilidad contractual es un término que utilizamos nosotros los abogados cuando surge un incumplimiento frente al contrato que las partes suscribieron, entonces allí entramos a revisar lo que tiene que ver con las obligaciones que surgen del contrato y a entender un poco el contexto o las circunstancias que rodean el incumplimiento presentado.

En otras palabras, es el sometimiento por parte de cada contratante a cumplir lo pactado, pues lo contrario da lugar a responder por los perjuicios que le cause a su contraparte.

Realizando el análisis del contenido obligacional (obligaciones) de cada parte, podremos identificar: 

• Deber u obligación de carácter concreto y especifico consistente en cumplir la obligación que generalmente es de dar, hacer o no hacer.

Ejemplos: pagar el precio, suministrar el bien en arrendamiento, no violar el deber de confidencialidad

• Cuando se incumple este deber, en qué momento debía cumplirse la obligación, qué consecuencias tuvo el incumplimiento y qué situaciones lo rodean. 

Ahora bien, adentrándonos un poco en las salidas que yo como contratante o como parte del contrato tengo para excusar mi incumplimiento, debemos revisar si nos encontramos ante un evento de caso fortuito o fuerza mayor, el cual es un término que creo que todos hemos escuchado mucho por estos días con la pandemia, y es que entre empresarios nos hemos encontrado con grandes desafíos como seguir cumpliendo nuestras obligaciones en primer lugar con los empleados, después con el estado y asimismo con nuestros proveedores, muchas veces sin saber a quién o en qué orden atenderlos. Para hacerlo, debo atender un orden en ese análisis, muy sencillo: 

1. Revisión del Contrato
2. Revisión de las disposiciones legales y jurisprudenciales sobre el incumplimiento de contratos concretamente en fuerza mayor o caso fortuito.

Lo primero, como es el espíritu de la ley y del derecho comercial, será atender a los pactos que entre las partes existen, para ello es importante estudiar de manera detallada el contrato, pues algunos contratos podrían tener estipulaciones sobre quien asume el caso fortuito o la fuerza mayor o sobre cuáles son las circunstancias frente a los incumplimientos o terminación del contrato, es decir que en el contrato puede estar la respuesta.

Si definitivamente lo que se pactó en el contrato no me da la respuesta para solucionar mi situación, tendré entonces acudir a lo que encuentro en las normas o lo que han dispuesto las altas cortes.

Análisis del caso fortuito o la fuerza mayor:

¿Qué es un caso fortuito o fuerza mayor? es el hecho extraño a la voluntad del obligado que él no ha podido prever ni impedir, pero que lo coloca en una imposibilidad tal que no le permite cumplir sus obligaciones frente al contrato.

De esta definición que ha sido ampliamente desarrollada por las altas cortes, sin ser necesario ahora entrar a citarles las numerosas jurisprudencias que tocan este tema, extraemos tres características sin las cuales no podríamos decir que ocurrió el caso fortuito y la fuerza mayor.

Externo – Imprevisible – Irresistible

EXTERNO: cuando no se le puede atribuir al deudor que incumple, no tiene que ver con sus conductas o con su actuar, tampoco obedece a sus circunstancias particulares.

Ejemplo de lo que no es externo: este mes se evidenció una reducción en las ventas, por lo cual no puedo cumplir el contrato. (esto hace parte de las circunstancias interiores del deudor, de su esfera privada, lo cual no es excusa para el cumplimiento).

IMPREVISIBLE: es todo evento que objetiva y razonablemente no podía preverse al momento en que se iba a suscribir el contrato. Infrecuente, improbable y sorpresivo.

Frente a este punto habrá que identificar si para Colombia era imprevisible, teniendo presente que ya se estaba presentando la situación de pandemia en otros países. Será diferente por lo tanto el análisis de los contratos celebrados por ejemplo 6 meses atrás, a los celebrados a inicio de 2020 cuando la situación se acercaba a nuestro país.

IRRESISTIBILIDAD: hace alusión a un evento imposible de controlar, imposible de eludir en sus efectos, no hay nada que yo pueda hacer, es imposible el cumplimiento, es de tal magnitud que al deudor no le queda ninguna otra opción que incurrir en el incumplimiento.

Ejemplo: En el caso de contratos de prestación de servicios, tratándose de deudores personas jurídicas, el requisito de irresistibilidad puede hacer, en un buen número de casos, que sea difícil que la propagación del virus se considere un caso de fuerza mayor dependiendo de la actividad que desarrolle la empresa.  Lo anterior porque aun si esta circunstancia tiene efectos negativos sobre la ejecución (interrupciones en la cadena de producción o distribución, incremento de costos de materia prima, de la reducción de márgenes, etc.), estos efectos, normalmente, no hacen imposible cumplir contratos. 

Se presentará por tanto un efecto diferente en contratos de prestación que admiten una ejecución remota y los contratos de obra que si exigen desplazamiento de personas.

Puede que esto lo haga más costoso, pero no imposible de cumplir.

 

EN CONSECUENCIA:

Para determinar si mi incumplimiento es excusable frente a mi contraparte, debe revisarse cada caso en concreto. Cada negocio es diferente en su operación.

Por ejemplo, para el caso que vivimos, no es lo mismo que como empresario yo en este momento tenga como actividad empresarial una agencia de viajes (las que se encuentran en completa imposibilidad de desarrollar su labor) a que tenga un restaurante, que si bien en este momento viven una situación difícil, el gobierno les permite de cierta forma desarrollar sus actividades.

Asimismo, no es igual que yo tenga un supermercado (que por estos días ha sido una de las actividades más demandadas), a que yo comercialice vestidos de baños.

En conclusión, todo lo que sea extraño y externo a la conducta del deudor, que lo coloque en imposibilidad de desarrollar su labor y que no haya podido prever tal dificultad, puede considerarse como caso fortuito o fuerza mayor.

Si logramos determinar que nos encontramos ante una fuerza mayor o un caso fortuito de acuerdo al negocio que desarrollo y a las posibilidades que he tenido para ejecutarlo, la consecuencia general es que en estos casos no se responde, es decir, que no tendría porque cumplir mi obligación en ese periodo de tiempo, a no ser que haya mora de parte del deudor.

Ejemplo: tengo un incumplimiento reiterado y excusándome en la pandemia y en la restricción impuesta de parte del gobierno para las actividades, nuevamente incumplo el contrato.

Un juez no va justificar mi conducta de ese modo, de pronto solo para los meses en concreto que existió la restricción, pero el juez examina todas las conductas de las partes, los intentos que tuvieron para dar cumplimiento, las herramientas que tuvieron a su alcance y los esfuerzos de cada uno por cumplir.

Tomando el caso de los arrendamientos que es uno de los casos más sonados por estos días, debemos tener presente que el arrendador espera continuar recibiendo los cánones, mientras que es posible que el arrendatario esté interesado en buscar cómo terminar el contrato o disminuir los cánones.

El arrendador podría activar las pólizas de seguro tomadas en su favor, sin perjuicio de las demás garantías acordadas en el respectivo contrato, pero también podría encontrar dificultades prácticas para lograr la restitución del local (restricciones del gobierno y suspensión de términos judiciales). Por otro lado, el arrendatario se podría enfrentar a mayores dificultades frente al pago de los cánones de arrendamiento y a tener que llevar a estrados judiciales su problema, para lograr que le den la razón frente al incumplimiento.

 

Regulación del gobierno (15 de abril al 30 de junio)

1. RESTITUCIONES O DESALOJOS: Si había lugar a restituir local en este tiempo, queda pospuesto hasta el 30 de junio
2. TERMINACIONES: Sí había lugar a terminación del contrato en este tiempo, queda pospuesta hasta el 30 de junio.
3. COBRO DE INTERESES: El arrendador no puede cobrar intereses moratorios, solo la mitad de los corrientes por los cánones causados entre el 15 de abril y el 30 de junio.
4. PENALIDADES: No podrá aplicar penalidades
5. INCREMENTOS: Los incrementos que aplicarían, en este tiempo no se realizarán
6. PAGO MENSUAL DE ARRENDAMIENTOS: No existe ninguna regulación frente al no pago de cánones, se promueve las iniciativas de acuerdo.

 

Tenga presente

Que el incumplimiento del contrato después de estos periodos, puede generar en el arrendatario, la pérdida del local comercial, porque el arrendador puede tener derecho a la restitución y posible penalidad.

Que la mejor salida es el mutuo acuerdo o la búsqueda de una conciliación que permita la mediación de un tercero, porque para el arrendador puede ser conveniente seguir conservando un arrendatario, dado que en una crisis no es tan claro que su local pueda ser ocupado por otra persona y, a la vez, para el arrendatario esto representa la posibilidad de continuar con su negocio, pero además porque la decisión final de considerar si usted estaba o no en una justa causa o en una fuerza mayor, es de un juez.

¿Si solo se volvió más costoso cumplir, no imposible? Si nada se dispuso en el contrato, siempre podré acudir a un juez para que las condiciones en que me obligué sean revisadas por todos los cambios en las circunstancias de mi negocio.

Recordemos que en este caso y en todos los casos, la última palabra siempre la va tener un juez, por lo tanto es recomendable llegar a arreglos directos.

 

CONCLUYENDO SOBRE LOS EFECTOS

FUERZA MAYOR: si se lograra determinar la existencia de la fuerza mayor, la obligación se considera suspendida hasta que se supere el hecho, por lo tanto después de pasado el impedimento, tendría que cumplir. No estaría en mora en ese periodo, después es posible que sí. En cierto modo esto guarda coherencia con lo dispuesto por gobierno, fíjese que se determinó la imposibilidad de cobrar penalidades, multas o mora en este periodo.

No existen los efectos extintivos de las obligaciones, a no ser que se tratara de una cosa única en su especie que perezca como consecuencia de la pandemia.

La dificultad está en que el gobierno entro a determinar el periodo sin comprender que posiblemente este podría ser incluso más largo para algunos empresarios.

IMPREVISION-EXCESIVA ONEROSIDAD: si el juez determina la existencia de los presupuestos, podría ordenar los ajustes dentro del contrato que hagan posible su cumplimiento para las partes u optar por la terminación.

 

CONSECUENCIAS DE QUE SU ACTIVIDAD NO SEA DE LAS RESTRINGIDAS Y AUN ASI SE PRESENTE EL INCUMPLIMIENTO

La ley y la jurisprudencia establecen sanciones muy graves para quien incumple el contrato de manera premeditada. Lo anterior equivale al dolo o culpa grave, estableciendo que en esos casos el deudor tendría que responder por todos los daños, tanto los previsibles como imprevisibles.

Ejemplo: si como consecuencia de no haber cancelado mi prestación, no pudo cancelar salarios a trabajadores o cumplir con otra obligación, es posible que entonces tenga que hacerme responsable de todos los perjuicios directos e indirectos que esto involucre.

Ejemplo: suscribo una promesa de compraventa donde me debían entregar un bien inmueble en una fecha y no solo no me lo entregan en esa fecha, sino que el vendedor lo hipoteca, en este caso este vendedor tendría que hacerse responsable hasta de los perjuicios morales que me cause a mí el dolor de no tener mi casa propia por el actuar que fue consciente y dirigido a incumplir el contrato.

Es decir que cuando actúo conscientemente de que estoy incumpliendo el contrato, la ley me castiga de manera más estricta y además de las penalidades que desde el contrato haya pactado, puedo responder de todos los perjuicios inclusive morales que le cause a mi contraparte y cualquier otro perjuicio como consecuencia de mi actuar.

 

MANEJO FRENTE A LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN ESTA EMERGENCIA

1. Examinar si mi conducta tuvo que ver con el incumplimiento o si definitivamente se trató de un hecho externo, si la pude prever o si la pude controlar.
2. Sino, debo revisar además si mi actividad fue incluida dentro de las restricciones del gobierno.
3. Encontrándome entonces en la fuerza mayor, debo revisar si ya tomé acciones para dar a conocer a mi contraparte el impedimento que tengo. Documentar.
4. Trate de documentar la fuerza mayor con las cancelaciones de contratos de sus clientes, y demás circunstancias ocurridas, dirigiéndose a su contraparte en el contrato.
5. Trate de llegar a un arreglo directo o por lo menos mediante un mecanismo alternativo de solución de conflictos, pues de lo contrario para validar su incumplimiento siempre habría que acudir al juez y el proceso puede ser además de largo, desgastante.
6. Revisar si dentro de mi programa de seguros tengo cobertura frente a lo ocurrido, pues algunos seguros que amparan las decisiones de administradores y directores, indemnizan los daños causados por las mismas (relacionadas con el negocio o con el manejo del personal).
7. Revisar si los perjuicios de mi negocio se encuentran cubiertos por mi programa de seguros. Los seguros de lucro cesante generalmente se encuentran vinculados a los seguros todo riesgo daño material; los clausulados del mercado parten del supuesto de que la interrupción del negocio deberá estar precedida de la destrucción o daño.

SUGERENCIAS PARA PRÓXIMOS CONTRATOS

• Prevea este tipo de contingencias en los contratos, determinando quién las va asumir o cómo se manejarán entre las partes.
• Asumir pólizas de seguro de cumplimiento de los contratos que cubran los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual atribuible al contratista garantizado.
• Asumir cláusulas flexibles de terminación de contratos y solución de conflictos, obligándose incluso a acudir primero a éste tipo de soluciones que a la judicial que involucra incertidumbre.

Se reitera que es necesario siempre analizar el contexto de la afectación en la actividad empresarial, lo cual obliga a un análisis jurídico desde lo que se ha considerado como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito y excesiva onerosidad, así como la posibilidad en la ejecución del contrato dentro de ese contexto, de lo contrario, la simple condición de la dificultad económica frente a lo ocurrido, no bastara para extinción de la obligación.